Advies EU: Onderhandse gunning veerdiensten Waddenzee niet mogelijk
Vandaag heeft de Advocaat-Generaal die de vragen van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) behandelde, zijn conclusies gepresenteerd. De cabotageverordening, voor vrij verkeer van goederen en diensten op zee, wordt van toepassing geacht op de Waddenzee. Dit betekent dat er geen mogelijkheid is tot een onderhandse gunning op de Waddenzee. De conclusies van de Advocaat-Generaal is een advies voor de uiteindelijke uitspraak van het Europese Hof. Bijna altijd wordt dit advies door het Hof overgenomen.
In 2011 verleende de minister onderhands een concessie aan Rederij Doeksen (TSM) voor de eilanden Terschelling en Vlieland en een concessie aan Wagenborg Passagiersdiensten voor de eilanden Ameland en Schiermonnikoog. Deze concessie zou onherroepelijk worden als alle rechtszaken gestreden zijn. Concurrenten Rederij EVT en Rederij Waddentransport tekenden bezwaar aan en begonnen de rechtsgang. De zaak kwam terecht bij het College voor Beroep van het bedrijfsleven. Het CBb is het hoogste orgaan wat hierover uitsluitsel kan geven in Nederland. Omdat de toepassing van het Europese recht niet geheel duidelijk was bij het CBb zijn prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof. Er werden vragen gesteld over de toepasbaarheid van diverse wetten op de Waddenzee.
De onderhandse concessieverlening was gebaseerd op de PSO-verordening (1370/2007). Dit is een Europese verordening, welke omlijning geeft aan de mogelijkheid tot openbaarvervoerscontracten voor trein en bus. De PSO-verordening kan echter ook toegepast worden op vervoer over binnenwateren en nationale zeewateren.
Rederij EVT en Waddentransport zijn echter van mening dat de Waddenzee een zee is en dat hierdoor de cabotageverordening (3577/92) van toepassing is. In de cabotageverordening wordt het vrij verrichten van diensten voor het zeevervoer beschreven. Eventuele concessies en contracten dienen binnen deze verordening op non-discriminatoire gronden verleend te worden. Dit betekent ofwel een open markt ofwel een concessie met openbare inschrijving.
Binnen richtlijn 2006/87, technische voorschriften voor binnenschepen, is de Waddenzee door de Nederlandse Staat aangemerkt als binnenwater. Voor het CBb was het niet duidelijk of de Waddenzee een zee of binnenwater is en binnen welke regelgeving. Hierdoor was het voor het CBb onduidelijk of de PSO-verordening of de cabotageverordening als leidend moet worden gezien en werden hierover vragen gesteld aan het Europese Hof.
Vandaag werd het advies voor de uitspraak van het Hof gepubliceerd:
De Advocaat-Generaal begint het rapport, zeer toepasselijk, met “Om onbekende redenen zijn de benamingen voor watervlakten verwarrend divers.” Vervolgens komt hij tot de conclusie dat de Waddenzee wel degelijk een zee is. Omdat de Waddenzee in open verbinding met de Noordzee staat en de cabotageverordening een passage over eilanden binnen een lidstaat beschrijft, moet de cabotageverordening van toepassing worden verklaard op de Waddenzee. Dit betekent echter niet dat het onterecht is dat de Waddenzee als binnenwater wordt aangemerkt voor de technische voorschriften van binnenschepen. Hieruit is ook te concluderen dat zaken als het BPR en binnenvaartschepen op het Wad kunnen blijven, ook al moet de cabotageverordening gelden.
Vervolgens gaat de Advocaat-Generaal in op het feit dat de PSO-verordening toegepast wordt en hoe deze eventueel naast de cabotageverordening toegepast kan worden. De PSO-verordening geeft een optie dat een concessie onderhands gegund mag worden: als de geschatte gemiddelde jaarlijkse waarde minder is dan 1.000.000 EUR, hetzij een jaarlijks aantal kilometers openbaar personenvervoer dat lager ligt dan 300.000. Binnen de cabotageverordening is het verplicht een concessie op non-discriminatoire gronden te verlenen. Dit betekent in de praktijk dat er een openbare inschrijving moet worden uitgeschreven. Omdat deze twee verordeningen elkaar tegenspreken is het de vraag welke bindend is. De Advocaat-Generaal concludeert dat de PSO-verordening in het Nederlands een knullige vertaling heeft (…kan toegepast worden… , onverminderd de cabotageverordening). Door bestudering van de het document in andere talen wordt de conclusie getrokken dat de cabotageverordening boven de PSO-verordening gaat.
Daarna weidt de conclusie verder uit over het naast elkaar toepassen van de PSO-verordening en de cabotageverordening. De criteria van 1.000.000 EUR en 300.000 passagierskilometers vindt de Advocaat-Generaal niet verdedigbaar voor het zeevervoer, omdat deze vooral bedoeld zijn voor toepassing op het weg- en spoorvervoer. Bovendien vindt hij dat het niet gegrond is bepaalde stukken van de PSO-verordening wel van toepassing te laten zijn en bepaalde stukken niet. De PSO-verordening wordt in zijn geheel toegepast, of niet. Hierdoor komt hij tot de volgende conclusie:
… de verwijzing als volgt moet worden begrepen: (i) de PSO‑verordening geeft de lidstaten de mogelijkheid om deze naast de cabotageverordening op nationale zeewateren toe te passen, en (ii) wanneer de toepassing van de PSO‑verordening onverenigbaar is met de gelijktijdige toepassing van de cabotageverordening, heeft de cabotageverordening uitdrukkelijk voorrang boven de PSO‑verordening, zonder dat hierbij sprake is van een keuzemogelijkheid voor de lidstaten die hebben geopteerd voor de toepassing van beide verordeningen.
Al met al betekent dit dat er geen onderhandse gunning plaats kan vinden binnen de PSO-verordening. De cabotageverordening moet van toepassing zijn op de Waddenzee, ook al mag de Waddenzee voor andere regelgeving (binnenvaartclassificatie, BPR) als binnenwater gezien worden. Dit bracht de Advocaat-Generaal tot de volgende conclusie:
Gelet op de hierboven in overweging gegeven antwoorden op de tweede, de derde en de vierde vraag mag een lidstaat in het geval van een watermassa als de Waddenzee concessies niet onderhands gunnen zonder gebruik te maken van enige vorm van openbare aanbesteding.
Binnenkort komt het Hof met de uiteindelijke uitspraak. Meestal is deze identiek aan dit advies. Daarna zal het CBb uitspraak doen in deze zaak.
Bekijk de uitspraak van de zaak, in het Frans:
Bekijk de complete uitspraak van de zaak:
[scribd id=214859236 key=key-lxjjwvsbjanm55m0rob mode=scroll]
